Betrachtet man Anspannungsfälle abstrakt, lassen sich zwei verschiedene Stufen der Einkommensfiktion unterscheiden:
- Auf der ersten Stufe liegt der Verstoß gegen die Anspannungsobliegenheit in einem während des Bemessungszeitraums andauernden und jederzeit änderbaren Verhalten des Unterhaltspflichtigen (Beispiele: Nachlässigkeit bei der Jobsuche; Fortführung der selbstständigen Erwerbstätigkeit, obwohl nach einer Anlaufphase kein wirtschaftlicher Erfolg absehbar ist). Die Unterhaltsbemessung erfolgt aufgrund des fiktiven Einkommens, das für den Unterhaltspflichtigen nach einer Verhaltensänderung realistisch erzielbar ist.
- Auf der zweiten Stufe wird dem Unterhaltspflichtigen eine singuläre, nicht mehr rückgängig zu machende Fehlentscheidung als Verstoß gegen die Anspannungsobliegenheit vorgeworfen (Beispiele: Aufgabe einer gut bezahlten Arbeitsstelle ohne vergleichbare Verdienstmöglichkeiten am Arbeitsmarkt; Schenkung von ertragsbringenden Vermögenswerten an Dritte; Ausschlagung einer Erbschaft, die zu Vermögenserträgen geführt hätte ). Die Unterhaltsbemessung erfolgt hier nicht auf Basis eines im Bemessungszeitraum durch eine Verhaltensänderung noch erzielbaren Einkommens, sondern auf Basis eines Einkommens, das der Unterhaltspflichtige nur dann erzielen hätte können, wenn er schon den ursprünglichen Fehler unterlassen hätte.
Während die erste Stufe von einer normativen Leistungsfähigkeit ausgeht und primär Verhaltenssteuerung zum Ziel hat, hat die zweite Stufe pönalen Charakter. Der Unterhaltspflichtige wird für einen vergangenen Fehler bestraft, indem man vom Leistungsfähigkeitsprinzip abgeht und ein im Bemessungszeitraum nicht mehr erzielbares Einkommen in die Bemessungsgrundlage einbezieht. Dies geht über die Grenzen des Anspannungsgrundsatzes hinaus und sollte deshalb zumindest auf subjektiver Ebene strengeren Anforderungen unterliegen, dh nicht nur Fahrlässigkeit, sondern Handeln in Schädigungsabsicht voraussetzen. Im Grunde handelt es sich um eine unterhaltsrechtliche Adaption des Schadenersatzes nach § 1295 Abs 2 ABGB für vorsätzliche sittenwidrige oder rechtsmissbrächliche Schädigung.
Die Judikatur erkennt den gravierenden Unterschied zwischen der Anspannung auf ein erzielbares Einkommen und der Einbeziehung nicht mehr erzielbarer Einkünfte in die Bemessungsgrundlage zwar im Grundsatz an. Allerdings macht sie in vielen Fallkonstellationen Ausnahmen und lässt die Unterhaltsbemessung aufgrund nicht mehr erzielbarer Einkünfte schon bei Fahrlässigkeit zu. Dies führt zwangsläufig zu Wertungswidersprüchen, die in der unterschiedlichen Behandlung jener Fallkonstellationen, in denen der Unterhaltspflichtige seinen Job aufgibt oder schuldhaft verliert und danach nur noch ein geringeres Einkommen erzielen kann, besonders klar zu Tage treten. Der Beitrag bietet dazu eine ausführliche Judikaturübersicht.